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【行业资讯】略谈电子取证的法律约束
发布时间：2021-04-18 21:56:02
2012年8月31日，继《刑事诉讼法》的修改，新通过的《民事诉讼法》以法律的形式确立了“电子数据”这一新的民事证据种类。同时，新的《民事诉讼法》确立了电子邮件可以作为新的送达方式。然而，新法对于电子数据的内涵和外延，电子数据的收集与采证均未作任何具体规定。
《民事诉讼法》对电子数据规定的这一态度，既反映了电子数据在诉讼中日益重要的作用。同时也表明，理论和实务界对电子数据的研究还很不够，对一些概念和规则的认识还不统一和彻底。目前还很难以法律的形式对上述问题作出明确规范。但毋庸置疑的是，从《民事诉讼法》正式确立“电子数据”这一证据种类的行为本身，即可以预见，随着新法的颁布施行，加之电子科技的不断发展，电子数据这一新的证据形式将会越来越多的出现在今后的诉讼和判决中。
由于新法规定的过于原则，相关的配套解释尚未出台，加之我国的诉讼证据规则本身的不完善，而法律实务界对电子数据的采集、使用还相当欠缺经验。因此，在今后的很长一段时间内，如何科学、规范和有效的收集和运用电子数据[1]，将成为摆在技术界和法律界面前的重大课题。因为很显然，电子取证并不仅仅是与计算机或网络有关的技术问题，还涉及法律和道德规范[2]。而在当今中国，电子取证缺乏完善的法律约束。也就是说，取证人员在多数情况下并不知道实施电子取证的法律界限在哪里，更不知道所获取的电子数据能否成为有效的证据被采信。相应的，法官、准司法人员和行政执法机构和人员对电子数据的采证也处于无法可依的状态。
笔者以自身工作实务为基础，参考国内外专家学者对电子数据证据采集、运用及规范的相关研究理论，对电子数据的采集、运用及其法律约束谈一些粗浅看法。
一、当前法律对电子数据证据的规范性约束
目前来看，电子数据证据在我国运用的标准同传统证据一样。即应当以是否具备证据的“三性”为标准来指导电子数据的取证和采证。而对于电子数据证据来说，除了一般意义上的证据“三性”外，从“真实性”本身要求所分离出来的“原始性”和“完整性”更显得尤为重要和难以解决。因此，我们应当着重关注电子数据证据的原始性、真实性与合法性方面的要求。
（一）电子数据证据的原始性和完整性要求
首先，诉讼或准诉讼程序中要求提交证据的原件或原物是世界上一条古老的证据法则，这一规则为电子取证设置了第一道法律障碍。我国法律中就有提交原件或者原物的要求。如新的《民事诉讼法》第70条规定“书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。”但是，在电子取证过程中什么是电子数据的原件呢？是原始载体吗？还是满足一定条件的电子数据？以笔者亲历的数百件网络民事侵权案件为例，在从网络上发现所谓的电子数据证据之后，在收集方法上即存在多种手段，如打印、截屏、传统摄像、同步软件摄像等。而在对电子数据证据的整理和举证方面，也有打印成纸质材料或刻录光盘、存储移动硬盘后封存等多种形式。采用这些方法和形式，可谓不得已而为之。因为首先存储在计算机硬盘及网络等环境中的原始电子数据是肉眼看不见的，必须通过机读方式进行二进制转化，这就是前述的“收集”过程。其次，从诉讼的实际需要来说，不对这些拷贝或复制后的电子数据进行形式的转化，也几乎是不可能的事。面对大量需要核实的电子数据，不可能将法庭搬到每一个取证现场进行证据举证和质证。但是，这些“机读”、“拷贝”或“复制”的转化是否会改变电子数据的原始属性？如何认识、分辨和认可电子数据的“原件”与复制件之间因取证而呈现的形式差异？
这种矛盾和冲突已经体现在现行法律规范中。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第22条规定：“调查人员调查收集计算机数据或者录音、录像等视听资料的，应当要求被调查人提供有关资料的原始载体。提供原始载体确有困难的，可以提供复制件……”《电子签名法》第5条规定：“符合下列条件的数据电文，视为满足法律、法规规定的原件形式要求：（一）能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用；（二）能够可靠地保证自最终形成时起，内容保持完整、未被更改。但是，在数据电文上增加背书以及数据交换、储存和显示过程中发生的形式变化不影响数据电文的完整性。”这是将具有传统原件基本功能的数据电文纳入“原件”之列。不过，对于何为“数据电文的完整性”，立法语焉不详。总之，如何确保所获取电子数据的原始性和完整性亟待立法的进一步明确。[3]
（二）电子数据证据的真实性要求
如何保证电子数据证据的真实性是电子取证无法回避的问题。电子数据对电子系统具有依赖性，其生成、存储和传递都必须借助电子系统。任何细微的差错都有可能导致电子数据出现不易为人知的改变。更因电子系统容易受到外部攻击，有关电子数据有可能遭受修改且不留痕迹。因此，人们对电子数据的真实性普遍存在怀疑和担心。电子数据从最初生成到最终被提交法庭的整个过程是否受到过潜在的污染或破坏成为实践中极其常见的争议。从技术层面上说，要通过科学的规范来保证绝对不出现生效法律文书采信伪造的电子数据的情况，也几乎是不可能实现的。但是，电子证据的日益普遍应用的现实和电子证据本身的易篡改特性之间的矛盾又必须设法加以解决。
（三）电子数据的合法性要求
由于我国关于电子取证的法律制度缺失，如何保障所获取电子数据的合法性值得深思。当前我国关于电子取证的法律法规不多，主要是公安部、最高人民检察院所颁行的一些内部规章或工作规定，如《公安机关电子数据鉴定规则》、《计算机犯罪现场勘验与电子数据检查规则》和《人民检察院电子数据鉴定程序规则（试行）》等。它们针对的只是部分电子取证措施，并不能涵盖全部，在民事诉讼等领域，这些规定充其量也仅仅具有借鉴和参考意义，更遑论引以为据。即便是在参考的情况下，这些规定所列举的一些取证方法也未有明确的程序规定，如对网络搜索、网络公证、计算机搜查、电子数据鉴定等都未规定明确的程序和规范化流程。而值得一提的是，在电子取证的实践中，调查人员往往需要使用专业的工具和软件，如果这些工具或软件本身未经核准，其可靠性本身即值得怀疑。那么，使用这些工具和软件进行取证所获取电子数据的合法性的也同样值得探讨。
