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【行业资讯】电子数据是独立的证据种类！
发布时间：2021-04-18 21:56:03
来源：电子物证公众号
电子证据是现代信息技术生成的一种崭新证据形态，其定义、范围、归类和规则成为证据法学的一个热点课题。面对电子证据对传统证据法提出的挑战，有学者称人类的证明方法经历了神证时代、人证时代和物证时代，也许即将进入电子证据时代。
电子证据是现代信息技术生成的一种崭新证据形态，其定义、范围、归类和规则成为证据法学的一个热点课题。面对电子证据对传统证据法提出的挑战，有学者称人类的证明方法经历了神证时代、人证时代和物证时代，也许即将进入电子证据时代。
一、定义
根据学界和实务界的权威观点，电子证据是指以电子形式表现出来的，能够证明案件事实的材料。
（一）电子形式
电子是指技术上具有光、电、磁、数字、电磁、无线电或者类似性能的介质。电子形式的要义有两点：一是以电子介质或者具有类似功能的物质为载体。“类似功能”是指以无纸方式生成、发送、接收和存续信息的功能。在实务界和学理上，类似功能被称为“功能等同”说。二是借助现代信息技术设备，即具有生成、输出、接收和存储的数字电子信号或者模拟电子信号的一切有形机械手段，最为常见的是计算机及其外围设备。设备是电子介质存在的系统环境。
介质是隐性的、虚拟的，设备是显性、实在的，它们在性质上都属于客观物质。通过技术设备，电子介质记载的信息可以转化为可见的图形、符号、文本，这些派生物可能采取传统的物质形式，但性质上仍然属于电子证据的范畴。
无纸、快速、量大、易复制、易流失是信息技术的特点，也是电子证据的特点。
（二）信息内容
任何证据必须具有事实内容，仅有电子形式尚不足以成为证据。电子证据的内容表现为对案件事实具有证明意义的信息，这些信息可能是人类的主观思想，也可能仅仅是自然生成的图形、痕迹，只要对证明案件事实具有意义。
根据上述分析，典型意义上的电子证据有两类：一是应用计算机技术产生的证据，如数据图片、文档，黑匣子记录、智能交通信息卡、电子货币；二是应用网络技术产生的证据，如电子邮件、BBS记录、电子聊天记录、电子数据交换、电子报关单等。另外，应用现代通信技术产生的证据，如电报、电话、电文、传真；应用模拟电子技术产生的音像材料，如录音带、录像带、VCD等也属于电子证据。
（三）相关概念
为了明确电子证据的范围，需要注意区别如下概念：
1.计算机证据
两者之间是交叉关系，以计算机本身物质属性或者特征为证据的，属于计算机物证；以计算机生成、接收、传输、发送或者存储的电子信息为证据的，属于计算机电子证据。
2.数字证据
信息技术分为模拟电子信息技术和数字电子信息技术，前者如有线电话、电报等，后者如计算机、数码相机、数字电视等。数字证据是以数码为介质的证据，属于电子证据的一种。学界有人据此区分为狭义的电子证据（即数字证据）和广义的电子证据（不限于数字证据）。笔者认为，数字证据是电子证据的核心领域，典型意义上的电子证据就是数字证据。
3.科学证据
科学证据是指需要借助专门知识才能生成、识别、调取和审查应用的一切材料，一般是指需要鉴定的物证和鉴定意见。电子证据的技术含量比较高，但并非一定需要专门知识才能识别和应用，如数码图形。只有在需要鉴定才能识别时，属于科学证据。原则上，两者之间是并行关系，科学证据是对证据进行归类的一种方法，而电子证据是证据的一种类别和表现形式。
4.视听资料
电子证据与视听资料的关系最敏感、最重要。笔者认为，两者之间存在交叉的关系，其中胶片资料是视听资料的专属领域，数字证据是电子证据的专属核心领域，而电子音像资料是两者的共同领域。从电子技术的角度来看，借助模拟电子技术及其设备生成的录音录像材料既是视听资料，也是电子证据，而借助数字电子技术及其设备生成的其他材料属于电子证据。交叉性说明两者的联系密切，但不是将视听资料或者电子证据简单纳入其中一方或者合并的理由。在证据立法方面，笔者主张维护现状，即电子证据法应当重点规定数字证据，而电子音像资料应当放在传统的视听资料规则中规定。实际上，这也是我国证据立法实务界的立场。
二、分类
电子证据还没有成为一个实在法概念，在证据法上的地位和归类至今尚未形成一致的意见。学理上先后出现了“视听资料说”“书证说”、“物证说”、“独立证据说”、“四分法说”、“七分法说”等。
（一）归类
笔者赞成“独立证据说”，认为电子证据是一种独立的证据种类，这是因为：
1.电子证据具有独特的表现形式
内容、形式、规则等是现行实在法区分证据种类的根据。其中，内容是次要的，因为不同的证据种类可能具有相同的事实内容，可以用以证明相同的案件事实。形式差异是实在法区分证据种类的主要根据，规则的差别是形式差异在证据法上的反映。从证据法有关证据种类的规定来看，形式规则占绝大多数，这也是证据合法性的要点所在。电子证据内在的电子介质和外在的信息技术设备是其他任何证据种类没有的表现形式，而正是这种特殊的表现形式构成了电子证据特殊规则的主要根据。
2.电子证据具有自成体系的证据规则
鉴于虚拟、快速、便捷、易消逝或者篡改等特点，电子证据的收集、调取、提供、举证和质证具有不同于其他证据种类的规则，只有将其确立为独立的证据种类，才能形成系统的电子证据规则，发挥电子证据作为一种特殊证明手段的作用。不少国家制定单独的《电子证据法》或者在有关立法中设立单独的章节规定电子证据，是充分的证明。
3.电子证据不可能纳入任何一种传统的证据种类之中
其他观点的一致之处在于电子证据不是一种独立的证据种类，而是可以分别纳入传统的证据种类之中。笔者认为，这些观点及其理由恰恰说明了电子证据是独立的证据种类，电子证据的特殊性、复杂性和优越性正在于集成了传统证据种类，是传统证据种类与现代信息技术结合的新生儿。如同笔者不能因子女像父母而否认其独立的法律地位那样，笔者也不能因电子证据类似传统证据种类的某个特征，而将其纳入某个证据种类或者将其肢解后分别纳入传统的证据种类之中。只有将电子证据确立为独立的证据种类，才能一揽子解决有关的证据法问题。
在证据分类方面，电子证据属于实物证据，因为作为电子证据典型标志的载体是电子介质，而电子介质是物质存在的一种形式。
（二）类型
根据权威观点，对电子证据可以做如下分类：
1.模拟电子证据和数字电子证据
区分的根据是电子技术分为模拟和数字两种。
2.数据电文证据、附属信息证据和系统环境证据
数据电文证据是主要证据，用于证明案件事实；附属信息证据用于证明前者生成过程的完整性和连贯性；系统环境证据用于在鉴定或者庭审时使数据电文逼真再现。
3.封闭系统生成、开放系统生成和双系统生成的电子证据
区分标注是电子证据生成的计算机和网络环境，对明确调查取证的思路和方法具有重要参考价值。
4.原始电子证据和派生电子证据
前者成为原件，后者成为复制件。
三、规则
从域外的经验来看，电子证据的规则主要有
（一）最佳证据规则
按照最佳证据规则，在证明同一事实时，原件的证明力优于复制件。但是，在系统状态正常得到证明的情况下，电子证据复制件具有证据资格，并且与原件具有同等的证明力，没有所谓的“大小”或者“优于”之分。
形成这种特殊规则的主要原因是：
1.电子证据的原件和复制件之间没有截然的界限
例如，一方当事人将双方签署并且鉴证的电子合同文本通过网络传输到另一方计算机系统之中，被对方接受确认，这里就存在两份电子合同。哪一份是原件（正本）？哪一份是复制件（副本）？很难区分。又如，软件的母盘和复制盘在制作商和销售商来说都是正品原件。这里既有技术（技术的复制保真程度）的原因，也有人为（目的和效力的约定或者设定）的原因。
2.只要遵循系统安全规定和其他技术规则，复制件与原件完全相同，不会有任何遗漏
传统最佳证据规则的主要根据是复制件存在信息流失的可能性，而电子证据的复制件不会流失原件的任何信息。当然，如果出现了技术缺陷或者系统状态不稳定的情况，复制件没有证明力。准确性是复制件“等同”原件的前提。从学理研究和实在法规定来看，确保复制件准确性的措施有：
（1）鉴证证明。这是指专家或者鉴证机构对产生电子证据的打印输出或者其他输出物的计算机程序或者系统加以描述和辨别，并且对其结果是否正确予以确认的过程。进行鉴证的方式有专职的专业技术人员监控、商业日志中具结或者专门的鉴定机构鉴定。
（2）公证确认。即电子数据交换、电子邮件等电子证据的生成和复制过程由公证机关进行跟踪、监督，予以公证保全或者公证证明。这里的典型例子是所谓的“网络公证”，是指公证机构利用计算机和互联网技术，对互联网上的身份、交易行为、数据文件等予以提取或者复制，并且证明其真实性的行为。网络公证不同于公证上网。
（3）鉴定。主要针对复制件生成的介质品质（硬件）、系统环境（软件）是否可靠、稳定等，以确定复制件的逼真程度。
（4）对方当事人认可。
（二）传闻证据规则
电子证据在这方面的特殊问题有：
1.替代出庭作证
电子证据是解决证人出庭的一个有效手段，它具有替代性功能，证人可以通过双向视频传输手段作证，以电子作证替代出庭作证。这样，证人虽然没有出庭，但可以口头的言词方式作证，其证言因此不再属于传闻证据。
2.虚拟原物展示和原过程再现
按照传闻证据规则，描述原物或者原场景的模型、照片或者笔录，原物或者原场景不在庭展示，或者笔录制作人不到庭接受询问和质证的，属于传闻证据。电子证据可以作为替代性的手段，以数字录像、图像演示等手段逼真、生动地再现原物、原场景，再现虚拟的事实过程，如事故的发生过程。数字模拟技术使一切在法庭上不可能展示或者再现的原物、原件或者场景，可以逼真地再现。这使模型、照片或者笔录不再成为传闻证据。
3.例外情况
经制作人、保管人证明，以借助电子技术制作的备忘录、报告、记录或者数据汇编等属于传闻证据的例外，具有证据资格。
（三）可采性规则
根据平等原则（非歧视原则），在证据资格方面，应当将电子证据与其他证据种类同等对待。与其他证据一样，客观性、相关性和合法性也是电子证据的证据资格要件电子证据本身的形式特殊性不是认定其是否有证据资格的根据，而是确立特殊证据规则的根据。
（1）合法性。通过窃录、非法搜查和扣押、未经专门机构鉴证的程序、非法软件程序获得的电子证据材料不合法，原则上不得采纳。
（2）客观性。各方当事人认可、由对自己不利的一方保存或者提供、适格证人具结证明、有证据证明计算机系统处于正常状态、经鉴定未经修改、惯常业务程序生成的电子证据材料具有真实性；附有电子签名和其他安全保障程序的电子证据材料，推定具有真实性。
（3）连贯性。电子证据的连贯性的实质是记录的完整性，即没有被篡改、毁灭、隐匿，电子证据材料原件自生成起，经过存储、传输、调取、提供等环节没有变化。为此，必须采取拷贝、鉴证、公证、作证、记录等方式证明。
（四）证明力规则
对此，权威观点认为应当遵循：
（1）平等。传统证据种类和电子证据都没有先定的证明力，都存在真假、强弱之分，应当一视同仁。
（2）自由认定为主、参照标准为辅。有关证明力的规范只具有参照意义，不构成对法官心证自由的绝对限制。在理由充分的情况下，法官可以不遵循法定证明力规则。
（3）综合认定。对电子证据的证明力，应当根据全案证据材料综合认定。
根据实在法和学理研究成果：
（1）补强规则。经过鉴证、具结、口头证言等方式补强，电子证据材料可以作为定案根据。这是电子证据的客观性、连贯性的要求。
（2）经公证的电子证据证明力优于未经公证的电子证据。
（3）在正常业务活动中制作的电子证据证明力优于为诉讼目的而制作的电子证据。
（4）由对己不利方保存的电子证据证明力优于中立第三方保存的电子证据，后者优于对己有利方保存的电子证据。
四、立法
这是指有关电子证据特殊规则的法律规范，主要是：（1）有关电子证据证据资格和证明力的规范；（2）有关电子证据的调取、提供、质证和认证的法律规范。
证据法是一个发展迅速、极不稳定的法律部门，传统的规则不断被修正，新的分支领域不断产生，如司法鉴定法、证人法和电子证据法。在证据法体系中，电子证据法是一个相对独立的分支领域。对于电子证据法的这个地位，既不能从传统的证据种类理论理解，也不能局限于证据法总则、刑事证据法、民事证据法和行政证据法四分法的传统框架。电子证据法是一个问题法部门，即以问题为核心，综合采取所有法律方法的领域。这种特殊性决定了不能简单地将电子证据法纳入任何传统的分类框架中，而只能承认其相对独立的分支地位。
关于电子证据法的立法模式，学理上提出了“多层次一体化”模式、单独立法模式、统一证据法典中规定模式等。笔者赞成单独立法模式，这是因为：
1.只有单独立法才能系统规定电子证据的特殊性问题
电子证据法不仅要规定证据资格和证明力，而且要规定调取、保全、提供、质证、认证规则。这些事项，统一证据法典、三大诉讼法或者电子商务法都不可能单独完成调整任务。如果分散立法，则会造成重复、冲突等法律漏洞，给理解、适用和研究造成困难。
2.其他国家的单独立法经验
加拿大、菲律宾、南非等采取单独立法模式。美国、英国、德国、法国等采取分散立法模式。相比较之下，分散立法存在旧瓶装新酒的难题，而单独立法则可回避这个难题。
单独立法并不意味着其他法律对电子证据不做任何规定，而是只规定电子证据在本法领域中的特殊规则单独的《电子证据法》是一个统一的平台，而不是封闭的堡垒。其他法律可以在《电子证据法》的基础上作补充或者修正。
原文载《证据法基本范畴研究》，高家伟著，中国人民公安大学出版社、群众出版社，2018年6月第一版，P239-250。
