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【行业资讯】电子数据证据能力的审查判断
发布时间：2021-04-18 21:56:02
来源：电子物证
在我国的立法和司法实践中，审查判断证据依赖的是证据的合法性、真实性和关联性。从内容来看，证据的关联性属于法官自由心证的范围，是法官对证据进行评价和判断后的结果，并非证据的自身属性。从程序来看，证据的合法性、真实性和关联性并非同一个层次的问题，违法收集的证据往往真实性不足，虚假证据根本不可能具备关联性。但是，通观各国立法例，对于证据的审查判断皆从证据能力和证明力角度加以规范。 因此，审查判断包括电子数据在内的所有证据均应基于证据能力和证明力规则，这也是证据裁判主义的应有之义。
一、证据能力规则是审查判断证据的基本方法
（一）证据能力和证明力是证据的本质属性
（一）证据能力和证明力是证据的本质属性
从本质上讲，证据属性是证据内涵的特征性表现和具体化构成。因此，证据的属性应当基于证据的内涵进行界定和概括，证据能够进入法庭进行证据调查就具有证据能力，也称证据适格性。证据资料能够影响法官认定事实的效果即为证据的证明力。具备证明力是证据资料转变为定案依据的前提。证据是否具有证据能力往往由法律预先作出规定，证据是否具有证明力属于事实问题，法律一般不能先行预设，而是由法官裁量判断。
（二）证据能力的功能在于保障证据的证明力
对于电子数据这一新型证据形式，基于证明力的事实属性，审查判断电子数据的证明力与传统证据形式相比并无特别之处。相反，电子数据在收集提取的过程中，容易出现对民众的隐私权等基本人权的侵犯；并且电子数据在其生成、传递、存储、显现等方面，其本身内容容易遭受增添、删除、修改等变更；其依赖的计算机系统和网络环境等容易遭遇攻击和破坏，且这种变更、攻击和破坏在审查判断时不能被法官轻易感知。在这种情况下，电子数据即属于不合法或不可靠的证据，应当依据证据能力规则加以限制和排除。换言之，电子数据审查判断的重点在于证据能力的认定。
（三）证据能力规则包含不合法证据的排除规则和不可靠证据的排除规则
1、证据能力规则的效果在于排除。
从证据排除的启动时间看，是“在侦查、审查起诉、审判时”，这意味着证据排除的主体既包括法院、检察机关等司法机关，也涵盖侦查机关。从证据排除的效果看，是“不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据”，不具备证据能力的证据通常无法进入法庭调查阶段，也不能成为法官内心确信的对象。根据刑事诉讼法第五十六条的规定，证据合法性的法庭调查是在“法庭审理过程中”，并非是在独立的庭前证据排除程序。这种制度安排暗示证据虽然被“排除”，但并不禁止各阶段的办案机关，尤其是作为审判机关的法院知悉并审查非法证据。最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第七十一条第二款规定，被排除的非法证据应当随案移送。证据被“排除”却仍然移送，并不禁止之后的办案机关“知悉”该证据。笔者认为，刑事诉讼法第五十六条在制度安排上未将证据排除程序作为一种独立程序，而是与证据调查程序混合在一起。为适用证据能力规则的应然逻辑，制度安排上应当进一步突出证据排除的程序本质，避免将证据排除程序过度实体化，以充分发挥证据能力规则的规范作用。
2、不合法证据的排除规则区分人的证据方法和物的证据方法。
人的证据方法包括被告人、证人、鉴定人等；物的证据方法涵盖物证、书证。相应地，其证据能力规则不尽相同。对于人的证据方法，采用非法方法收集的言词证据直接予以排除，不存在予以补正或解释的空间。具言之，为取得犯罪嫌疑人、被告人的供述所采取的非法方法须达到刑讯逼供的程度方能排除其证据能力；为取得证人、被害人的言词证据，采用暴力、威胁等非法方法的，即予以排除。
物的证据方法包括物证和书证。对于物的证据形式，法律规定了实物证据排除规则。我国刑事诉讼法第五十四条对不合法书证、物证的排除设定了三个条件，分别是“收集不符合法定程序” “可能严重影响司法公正”且“不能补正或者作出合理解释”。相较于人的证据方法，物的证据方法对于证据能力要求较低。
3、不可靠证据排除规则是证据排除规则的重要内容。
在我国当前的司法语境下，存在将证据能力规则与非法证据排除规则等同的现象。但是，从域外立法通例看，证据排除不仅仅是非法证据的排除，也包括不可靠证据的排除。所谓不可靠证据，是指因取证程序不合技术要求和程序要求，或者证据本身存在难以克服的缺陷，因此存在虚假或不准确可能性较大的证据。此种证据本身即缺乏证据价值，又或者若进入法庭调查可能影响法官的自由心证，因此应当剥夺其证据能力，使其不得进入法庭调查环节。
二、审查判断电子数据的规范分析
2016年9月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、联合发布的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（以下简称《刑事电子数据规定》），从真实性、合法性、关联性等方面对电子数据进行审查判断。
（一）《刑事电子数据规定》为电子数据的收集提取程序和审查判断方法提供指南
首先，该规定采用“概括规定+正面列举+反面排除”的立法技术，明确区别人的证据方法和物的证据方法，有助于正确认识证据性质和运用证明机制。其次，针对电子数据的收集提取提出以扣押封存原始存储介质为原则，以提取电子数据为例外，以打印、拍照、录像等方式固定电子数据为补充的方法，有利于规范电子数据的收集提取过程。再次， 《刑事电子数据规定》对审查判断电子数据的真实性和合法性作出了指南性的规定，明确了不得作为定案根据的情形。
（二）重新界定瑕疵电子数据与非法电子数据的关系
一方面，程序瑕疵和程序违法的关系与界限并不清楚。其一，刑事诉讼法第五十四条对物证、书证确立了非法证据排除规则，排除的条件是不符合法定程序、可能严重影响司法公正且不能补正或者作出合理解释； 《刑事电子数据规定》第二十七条规定程序瑕疵的电子数据在不能补正或作出合理解释时不得作为定案根据，在排除标准上比刑事诉讼法第五十四条的规定缺少“可能严重影响司法公正”这个要件。从文义上看，瑕疵证据的违法程度比非法证据低，该条与刑事诉讼法第五十四条的规定似乎存在缝隙。其二， 《刑事电子数据规定》第二十四条明晰了电子数据的合法性审查标准，那么违背第二十四条是否必然导致第二十七条的适用？从列举类型上看，第二十七条电子数据瑕疵类型与第二十四条合法性审查的内容虽有部分相似之处，却并不完全对应，只有第二十四条第二项的情形体现在第二十七条第二、三项规定之列。依逻辑而言，程序瑕疵导致电子数据不得作为定案的依据，而程序违法较程序瑕疵程度加重，故第二十四条的违反必然导致第二十七条的适用。
另一方面，根据第二十七条，如果确认是瑕疵电子数据，且不能补正或作出合理解释，后果是不能作为定案的根据。这意味着瑕疵电子数据的证据资格并未排除，该瑕疵电子数据仍可以通过法庭调查转变为证据资料。而根据刑事诉讼法第五十四条第二款的规定，证据排除的后果是不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。
（三）妥当处理无法保证真实性的电子数据
《刑事电子数据规定》第二十八条规定了在无法保证电子数据真实性的情形下，电子数据不得作为定案的根据。另外，不可靠证据与不具有真实性的证据并不完全对应，从某种意义上讲，二者是种属关系。若仅针对无法保证电子数据真实性的情形加以规定，则不具有周延性。因此有必要进一步厘清电子数据真实性的内涵。从立法体例来看，第二十五条应当是对电子数据关联性审查所作的规定。然而从内容看，第二十五条第一款规范的是对主体网络身份和现实身份同一性的审查，第二款规定的是主体与电子数据存储介质的关系，这类似于美国证据法上关于实物证据的鉴真规则，显然属于真实性判断。如果无法确认主体网络身份和现实身份同一性，或者无法建立主体与电子数据存储介质法律上的关系，该电子数据属于不可靠证据，应当予以排除。
三、审查判断电子数据的重点在于证据能力的认定
（一）电子数据属于物的证据方法
《刑事电子数据规定》一方面对电子数据作出了概括式规定，突出了电子数据的数字化形式特征和证据特性；另一方面对电子数据进行类型化分解。从形式上讲，电子数据包括信息和电子文件，信息进一步细分为网络平台发布的信息、网络应用服务的通讯信息与附属信息。从内容上看，电子数据包括电子文件，电子文件包括文档、音视频等内容。
另外，明确“以数字化形式记载的证人证言、被害人陈述以及犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解等证据，不属于电子数据”。从学理上看，作证的证人、陈述案件事实的被害人以及供述犯罪事实和进行辩解的犯罪嫌疑人、被告人均属于人的证据方法，证人证言、被害人陈述以及犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解等证据在证据属性上属于言词证据。
（二）电子数据应纳入非法证据排除规则的规范对象
由于电子数据的技术性特征，法官往往需要依赖鉴定意见。鉴定意见系鉴定人运用自己的专门知识、对诉讼中的专门性问题进行专业分析研究，从而得出的结论性意见。鉴定意见属于言词证据，应纳入言词证据排除规则的规范对象。因此，为贯彻证据能力规则，对电子数据的鉴定意见如果不合法或者不可靠，也应当进行证据排除，其后果是丧失证据能力，不得进入法庭调查。同时，针对电子数据采用鉴定和检验并行的方法，鉴定和检验具有相似的性质和功能，因此，证据能力规则同样适用于电子数据的检验报告。
（三）不可靠电子数据须排除证据能力
电子数据存储、保全方式决定了电子数据在收集提取时需要保全其运行环境。从世界范围看，电子数据对证据法带来的明显冲击是对原件的认定。通常，基于最佳证据规则的要求，证据法会对复印件、复制品的证据能力施以一定的限制甚至剥夺其证据能力。对于电子数据而言，其收集提取和移送展示原件的难度较大，不可避免地与最佳证据规则产生冲突。同时，由于电子数据复制件的准确性较高，这种技术上的特性与最佳证据规则的正当性要求具有一定程度的矛盾。为调和此种冲突，美国的《联邦证据规则》确立了“功能等同原则”，对原件作出扩大解释，使最佳证据规则不致排除电子数据的证据能力。不同于美国将电子数据作为书证一部分的证据分类方法，我国将电子数据视为一种独立的证据类型，因此证据法对物证、书证要求原物的证据能力限制并不适用于电子数据。
如果无法认定主体网络身份和现实身份的同一性，则该电子数据不具备真实性，也应当作为不可靠电子数据予以排除。保护其完整性是针对电子数据的一项特殊指标，这是基于电子数据的内容容易被更改的特点而设置的法律规则。电子数据的完整性要求电子数据自被收集时起未遭受非必要的增加、删除和修改。对于认定电子数据的完整性， 《刑事电子数据规定》第二十三条作出了具体的指南，主要是从技术方法的角度进行事后验证。
