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【行业资讯】电子取证的两个方向：拟合事实与证明细节
发布时间：2021-04-18 21:56:02
来源：黑白之道
在此，笔者主要介绍一下第二个问题，也就是电子数据在“证明细节”方面的问题。
一、电子证据材料随案入卷的情况
笔者初步统计了一下，某地2018年1-9月份受理的刑事案件中，电子证据勘验笔录、检验报告、鉴定意见附卷的比例不足1%。后来，笔者又找了一个地方网安总队案件支队的支队长，询问他电子证据材料附卷的情况。他的观点基本上验证了这个现象。
但是，我们大家都知道，电子数据它早已经超越了普通物证的证据能力，在查办案件中大量出现，且发挥着关键的作用。为什么会出现如卷比例低这种情况呢？一定有他的原因。我试着分析一下，可能有下面几个原因。
1、裁判人员的惯性思维；
1、裁判人员的惯性思维；
2、取证不规范，存在一定的诉讼风险；
3、入卷比例低的原因分析。
司法权，本质上是判断权，这与侦查权截然不同。换句话说，对司法人员来讲，你要是具有足够的内心确认，甚至可以不依赖客观证据，就做出判断。只是随着司法文明的进步，我们运用了大量的“条条框框”，以限制司法权的擅断。
长期研究和从事电子证据实务的，能够确信电子证据具有很好的客观性，但是在裁判者眼里，隔行如隔山。
特别是在以审判为中心的背景下，刑事证据的采信规则遵循“排除合理怀疑”，责任制无形加身。自己拿不准的东西，“休想进入我的视线”，于是大量的退回补充、转化、委托鉴定大量出现，其实这也是一种妥协，理想与现实妥协。侦查人员的理想与裁判人员的现实相妥协。此外，还有一个律师的牵制作用，不得不考虑。
当国家的刑事打击重点出现调整的时候，司法机关又要履行相应的打击犯罪的职责。比如，电信诈骗最猖獗、网络传销最猖獗的时候，当证明一个犯罪事实需要巨大司法成本的时候，司法机关更愿意去推动修法、立法和出台司法解释，也很难在原有框架下降低他们所能理解的证明标准。于是，“综合认定”的做法出来了，认罪认罚从宽制度出来了。
二、推动电子数据更多的进入司法程序，要更精准的对接诉讼需求
其实，推动电子证据进入后续的诉讼程序，也不是没有办法。在司法人员的眼里，办案中有很多的疑惑、疑问、难以确定的事项，都可以拆分成诸多的“小事件”，这并不能称之为“原子事件”，称之为“证明细节”或许更加合适。换句话说，有些情况下，司法人员需要的或许并不是实体上的“确定”，而是程序上的“确定”。
（一）对操作行为的认定
我们在检验的时候，针对这个时间点，通过对事件日志的分析，确定这个具体需求，那我们的检验意见可能就会变成：经检验，该建材在*日*时*分，未启动，即关机状态。这种明确的需求会更精准的对接办案人员的疑惑和需求。
（二）很多应用程序都有操作日志记录，对此也可以进行细分。比如，微信中某一篇文章涉及案件的关键环节，阅读进度怎么确定？可能在内存中有标记，能不能在鉴定书中给予明确指出。
对电子数据内容的认定，这里我就不多说了，基本上具备“书证”的特点，所以在实践中，检察官更乐意把它转换成“书证”，但是这种转换，需要相关人做出认可，因此增加了诉讼的环节。其实，还可以通过检验，把他在检验结论中予以固定，这样的话，电子证据就转化成“检验报告”，属于鉴定意见的一种，既不需要持有人签字，还有机构做背书。
比如，2017年沈阳市有一起黑客攻击案件。嫌疑人利用维护某大学教学管理系统之机，修改考试成绩牟利。从他的手机中，我们固定了大量的聊天记录，什么记录呢？案发以后，跟好友交流自己犯事儿了，该怎么办。针对这个案件，取证报告中有大量的聊天内容，是把这些数据一股脑的写入鉴定意见，还是针对这几条做一个固定，以检验报告的形式提交给办案部门入卷呢？我想后者的做法可能更好。
（三）综合分析的认定
比如，2013年黑龙江的一起贪污案。嫌疑人魏某，利用职务便利，侵吞购房者缴纳的住房维修资金。嫌疑人怎么操作的呢？粗暴的删除后台数据库记录。我们使用一款数据库日志分析的软件工具，加载sqlserver的ldf日志文件，直接就提取了他的每一步操作。涉及的删除操作有3500多笔。
（四）其实，还有第四类需求，那就是关于电子数据体系化展示的需求，这是电子数据这种证据形态所独有需求。
总之，在以审判为中心的刑事诉讼制度下，检验我们工作成效的是能不能发挥作用，更精准的对接诉讼需求应该是一个重要方向。
