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【行业资讯】网络证据举证秘籍及案例
发布时间：2021-04-18 21:56:01
来源：恒都法律研究院
随着网络技术的发展、电子交易平台的更替和新兴社交媒体的出现，网络证据的类型也在不断涌现。本文着重探讨专利无效程序中网络证据举证注意事项。
一、网络证据的来源和固定
1、证据来源
从专利无效请求人的角度，在提起无效宣告请求前搜集证据时，可以考虑与请求人和专利权人双方均有密切关系、与专利权人或请求人一方有密切关系、与双方均无关系即来自第三方的证据获取顺序逐步搜集证据。
2、证据固定
当前固定证据的方式有如下几种：
第一，当事人自己通过网络检索、截屏、打印。这种方式可以节约公证费用，但存在事后证据丢失或被删除的风险。如果在口头审理时证据无法当庭上网核实，则证据不被采信。
第二，公证固定。该方式比较普遍。需要注意的是公证设备尽量使用公证处的设备，公证程序中要体现清洁过程、表明实时在线状态，公证过程要完整、连续。当前除了公证员操作的线下公证外，还有线上公证业务，即当事人通过线上公证服务平台自助固定证据，使用证据时再向公证机构申请出具公证书，如法信公证云、中国知识产权公证服务平台。
第三，电子鉴定。电子鉴定能够通过技术确保证据信息的真实性，但由于存证手段与公证存在差异，专利案件很少通过电子鉴定方式固定并提交证据。在第26941号决定为代表的系列专利无效案件中，请求人提交了电子鉴定报告，用以证明微信公众平台的资料上传时间无法修改。因为检材已被删除无法质证、请求鉴定的当事人使用的自己的电脑、鉴定机构也未能到庭接受质询等各种因素，合议组最终没有采信电子鉴定报告。相应决定意见也已经得到一审判决书支持。
二、与证据可采信性相关的举证注意事项
对于网络证据的采信，通常要从真实性、关联性、公开性三个角度去衡量。最高人民法院在（2015）知行字第61号裁定书给出这样的观点，“在审查判断以公证书形式固定的互联网站网页发布时间的真实性与证明力时，应考虑公证书的制作过程、网页及其发布时间的形成过程、管理该网页的网站资质和信用状况、经营管理状况、所采用的技术手段等相关因素，结合案件其他证据，对该公证书及所附网页发布时间的真实性和证明力作出明确判断”。该观点尽管是针对公证固定的证据而言，但其中体现的个案“综合判断”的原则是具有普遍适用性的重要原则。举证时要以证据能否被采信为尺子去考虑如何举证和固定哪些内容。
（一）邮件
当无效请求人一方与专利权人一方通过邮件存在过产品咨询、购买意向洽谈、订购、合同签订等事项时，可考虑获取邮件证据作为证据链的一环，证明专利权人一方在申请日前已经公开使用过同涉案专利相同或基本相同的产品。
案例1：第26075号决定
该案中专利权人高乐公司的市场销售总监通过邮件与经销商杨某有订购货物的沟通，请求人通过该邮件与其它证明发货、销售的证据相关联，组成证据链，最终得到合议组支持。
（二）专利权人一方所属的企业官方网站
企业官方网站是企业产品营销的重要渠道。即使专利权人为个人，也需要确认专利权人是否为企业股东、法定代表人、企业管理层人员等角色，从而在相关企业网站上查找有用信息。比如企业新闻、企业商品介绍、企业网站链接的社交媒体信息等。
（三）社交媒体类
社会媒体能够以多种不同的形式来呈现，包括文本、图像、音乐和视频。现阶段社交媒体主要包括社交网站、微博、微信、博客、论坛、播客等等。[i]当前很多企业和个人通过社交媒体进行产品营销。因此社交媒体成为一个重要的网络证据来源。
1、论坛帖子
在举证时要注意收集网站的性质、规模、知名度、信息生成及管理方式等信息。论坛帖子认定争议点在于发帖及图片内容的修改机制，即帖子发布后再修改是否会显示修改时间，或者帖子被更新是删除式更新还是必须重建新帖等。
案例2：第26244号决定
本案涉及太平洋汽车网论坛的帖子。请求人提交的公证书表明获得证据的过程是，在浏览器中输入http://bbs.pcauto.com.cn/，进入其页面，在该页面的搜索栏输入“更换了个发动机底板”，点击“搜索”，可进入“更换了个发动机底板”的页面，可以看到相关发帖和发动机底板图片，后面有相应跟帖。合议组认定，综合考虑网站为第三方经营管理，无证据表明请求人与网站和发帖人、论坛管理员存在利害关系，请求日后补充的公证书显示的信息与请求日提供的网页的核心信息一致，帖子后的多个跟帖连续而且无明显漏洞，在通过公证方式确认来源可靠的基础上，故在专利权人未提出相反证据的情况下，可以确认该网络论坛发帖信息和发帖时间的真实性。
2、微博
腾讯微博和网易微博在2014年宣布关闭，当前若没有特别说明，微博就是指新浪微博[ii]。微博有个人微博和官方微博。官方微博相比于个人微博更容易被采信。对于个人微博需要注意的是图片发布机制、微博图片公开范围在私密与公开之间的转换机制。
搜集证据时首先检索专利权人是否有官方微博，然后对专利权人相关销售人员的个人微博信息进行检索。搜索路径或在微博网址直接输入某已知的微博用户名，或者通过关键词搜索后在搜索结果中查找需要的网页信息。
案例3：第26595号决定
请求人提交的用于同涉案专利对比的图片来源于微博相册，所述微博是专利权人拥有股权的公司的官方微博，用于宣传推广公司的产品。合议组认定，在专利权人没有举出有力证据予以推翻的情况下，应视为所述相册的图片在其上传时即对所有人公开。
案例4：第28075号决定
决定认为：新浪微博的每一条微博发布的公开范围包括对所有人公开、好友圈公开和仅自己可见，微博公开范围仅能修改一次，公开可以转换成私密，但私密不能转换成公开。在对证据2进行当庭演示的过程中，合议组采用非微博博主好友的案外人的账号进行登陆，能够浏览相关微博，由此可以证明该微博的公开状态为对所有人公开，且未更改过公开范围，即微博自发布时起就处于对所有人公开的状态。根据新浪微博的管理机制，微博博主有权对其已经发布的微博内容进行删除，但不能修改微博内容，因此证据2附件中的部分内容在当庭演示中未找到属于正常情况，不会对证据2所示“可可可豆豆”微博的公开状态产生影响。
3、QQ空间
由于QQ空间为个人操作发布并管理信息，尽管个人使用的可能是企业给予的QQ号，故在提交涉及QQ空间相册的证据时一定要进行公证固定，以免事后证据被删除。QQ空间尤其是其中的相册发布的图片被采信的难点在于其公开性。若证据的所有信息能够证明QQ空间是推广产品用的，那么证据被采信的概率就大大提高。[iii]
4、微信公众号和微信朋友圈
随着微信的普及和功能深入开发，通过微信公众号和朋友圈推广产品逐渐普遍。微信公众号分为订阅号和服务号两种类型。作为网络证据的微信公众号为订阅号，其官方定义是“为媒体和个人提供一种新的信息传播方式，主要功能是在微信侧给用户传达资讯；（功能类似报纸杂志，提供新闻信息或娱乐趣事）”[iv]。订阅号证据通常能够被采信。尽管源自微信朋友圈的证据能否被采信在业界存在一定争议，但当前众多案件均未采信[v]。
案例5：第35299号决定
请求人通过移动设备端登录微信公众号，通过公证保存下来展览会的VR立体展示的部分内容作为对比设计。公证书确实未记载清洁性检查的过程，但根据录像演示过程，微信公众号在公证时是实时连线，专利权人亦表示认可微信公众号的内容是实时在线获得，不是iPad提前存储的内容，并且对所有涉及微信公众号的内容真实性无异议。因此基于该公证录像记载的演示过程及专利权人认可的事实综合考虑，本案公证中虽存在未作清洁性检查的程序瑕疵，但已不足以影响合议组对该公证内容真实性的采信。
（四）第三方交易平台：淘宝、天猫、京东、网易等
来自第三方交易平台的证据首先推荐采集交易快照，其次是某产品销售页面，也就是客户在平台购买时的页面，但产品的公开时间最好不使用上架时间，尽量举证评论区中的晒单，尤其带有图片的晒单的时间。举证注意规则可参阅现有文献[vi]。
（五）视频网站：优酷、腾讯、爱奇艺等
从2004年乐视网上线，我国视频网站经历了建立、发展至成熟的发展期。[vii]视频网站通常为第三人，获取证据时最好选择知名网站。
案例6：22044号决定，（2014）一中知行初字第4787号判决书
该案中公证员在互联网输入网址“http://www.tudou.com/programs/view/u58o4PF9feI”后，打开相关页面，合议组认为，公证书表明上述视频来源于土豆网，相应视频是为了宣传奥佳华iFOOT爱美足足部按摩器，在没有证据表明请求人与土豆网存在利害关系且专利权人对于相应网址的真实性无异议的情况下，合议组对相应视频的真实性予以确认。
（六）新闻网络版
既包括传统媒体的网络版比如新华网、人民网，也包括新浪新闻、搜狐新闻等综合性网站的新闻版。专注于某领域的垂直类网站，如汽车之家、天极网（IT消费门户网站）、700bike（单车分享平台）等会有相应领域新产品的发布报道和试用报道等。此外，还有在政府网站上的新闻报道。如同报纸这类传统媒体的公信力，政府网站新闻和一般具有一定知名度的网站的新闻信息在证据采信上都没有障碍。通常这类网络证据的公开时间以新闻发布时间为准。
（七）搜索引擎网站
搜索引擎网站是获得最终证据的媒介和检索工具。当不能确定证据的具体网址、是否存在可以使用的证据信息时，从搜索引擎搜索；当不能查找到与专利权人一方密切相关的前述网络证据时，可以通过搜索引擎搜索第三人公开的信息。对于中国大陆不能访问的域外网站，可以通过香港律师所或公证机关取证，并视情况做认证。
案例7：第26813号决定
该案中请求人通过公证保全的方式获得第三方网站公开的证据。公证书记载的证据保全过程：打开IE浏览器，在百度搜索栏中输入“和家网”，然后点击搜索结果，进入和家网官网（www.51hejia.com）；在和家网首页搜索栏中搜索“上海家具展”，从搜索结果中进入到“【上海家具展】2009上海家具展现场报道，上海国际家具展精彩推荐_和家网”页面，继续进入到“展商风采”板块，进入“百强家具携多款新品亮相上海家具展”页面。合议组认为，在没有相反证据的情况下，和家网网页内容的真实性应当予以确认。
最后需要注意的是，当在搜索引擎获取的搜索结果页面里需要使用的证据网页没有发布时间时，不能采用搜索结果标题下方的“快照”时间作为公开时间，应考虑其它辅证。以百度快照为例，它是百度对所收录的网页所作的纯文本的备份，其仅保留文本内容，并不保留图片、音乐等非文本信息。因此，在无足够证据支持的情况下，对于通过点击具有时间标记的"百度快照"得到的网页中的图片，不能将其公开时间认定为该时间标记对应的时间。
[i] 360百科，https://baike.so.com/doc/5960712-6173660.html，2018年6月4日访问
[ii] 360百科，https://baike.so.com/doc/5338328-5573768.html 2018年6月4日访问
[iii]杨凤云，“探讨 外观专利案件中QQ空间（相册）证据的举证和认定 ”，微信公众号知识产权那点事2017年1月18日
[iv]腾讯客服，https://kf.qq.com/faq/120911VrYVrA15091832Qzqq.html?scene_id=kf3384，2018年6月5日访问
[v]杨凤云，“关于微信朋友圈公开性认定机制的探讨”，知产力2018年4月12日
[vi]杨凤云，“探讨专利案件中源自淘宝网和天猫网的证据的举证规则”，微信公众号知产力2016年08月11日
[vii]张逸贾金玺，“中国视频网站十年进化史”，《编辑之友》2015年第4期
