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【行业资讯】电子数据的鉴真问题（三）
发布时间：2021-04-18 21:56:01
来源：草原狼刑辩
传统实物证据的鉴真方法通常有两种，即“独特性确认”和“保管链条证明”。“独特性确认”的鉴真方式主要适用于特定物，若某一实物证据具有显著特征，由证人当庭陈述该证据特征，对该物证与其曾经所见的物品的同一性作出证明。“保管链条证明”的鉴真方式主要适用于种类物，它主要是对物证从提取到当庭出示过程的完整展示来鉴别其同一性。上述两种鉴真方法并非截然对立而是可相互转化。特定物亦可采取“保管链条证明”的鉴真方式，而种类物亦可通过编号、签名等方式让其获得独特性而适用“独特性确认”鉴真方式。对于电子数据而言，一方面由于其不同收集模式下的鉴真对象存在差异，另一方面由于电子数据所具有的科技性和虚拟性的特征，因此其鉴真方法与传统实物证据鉴真方法存在较大差异。在电子数据的“独特性确认”鉴真方式上，由一般证人进行辨认仅仅适用于“一体收集”模式下的原始存储介质，而其中的电子数据仅凭一般证人用肉眼是无法予以辨认，只能借助于专业技术人员的专门比对和分析。例如前文案例二中，就是控辩双方在发生争议之后由专业技术人员张某对电子数据进行比对。“保管链条证明”也能够用于电子数据鉴真，但是其在电子数据的适用更加严格。除了上述两种方式之外，鉴定也是电子数据鉴真中的常见方式。《电子数据规定》中主要采取了“保管链条证明”和鉴定来实现对电子数据的鉴真，并以此为基础规定了电子数据收集保管中的笔录制度、见证人制度、录音录像制度和鉴定制度。
（一）笔录制度：保管链条证明的基础
笔录是对侦查人员勘验、搜查、扣押以及提取证据过程所制作的书面记录。我国《刑事诉讼法》规定，侦查人员在进行勘验、搜查、扣押等侦查行为时应当制作笔录，由此形成的笔录是刑事诉讼中法定证据种类之一。笔录证据可以对物证、书证、视听资料和电子数据等实物证据起到鉴真作用，对各种实物证据的来源、提取、搜集、移送、保管、出示等过程直接进行证明，从而达到证明实物证据真实性和同一性的功效。[13]《电子数据规定》对电子数据收集中笔录的制作进行了详细规定。电子数据收集过程中，除了应符合一般笔录的形式要件外，还应记载以下内容：1.记录原始存储介质的封存状态；2.例外说明，即无法扣押原始存储介质的，应在笔录中注明不能扣押原始存储介质的原因、原始存储介质的存放地点或者电子数据的来源等情况。实践中，经常会出现因电子数据收集保管笔录存在瑕疵而引发对其真实性质疑的情况。
案例三：罗某开设赌场案
罗某利用网络开设赌博平台。案件审理中，辩护人提出，侦查机关调取电子证物时程序违法，依此程序制作的电子证物检查工作记录属非法证据，且该份证据系倒签时间，应予以排除。法院经审理后认为，侦查机关在查获用于赌博投注的电脑时，制作了相关检查笔录，同时在查获的电脑上提取了相关数据，对记载数据的网页进行了拍照固定，并由管理服务人员钟某签字确认，程序上并未违法，所提取到的证据具有客观性和真实性。虽然侦查人员在现场未对提取、固定电子数据的过程制作文字说明，证据上存在瑕疵，但不能就此认定取证程序违法及相关证据属非法证据而予以排除。侦查机关在案件审理过程中出具《情况说明》，对《电子证物检查工作记录》的制作时间做出合理说明，对相关证据作了补正。故法院认为辩护人所提电子证物检查工作记录属非法证据、应予以排除的主张不予支持。
在案例三中，辩护方提出电子数据检查笔录存在倒签问题，从而主张排除该检查笔录。但是，提出排除该检查笔录并非其真正目的，其真正目的在于通过排除该检查笔录进而引发保管链条的断裂、无法对电子数据鉴真，进而让法院不将电子数据作为定案依据。所以，笔录证据在电子数据鉴真中占据重要地位，但也常常是发生问题较多的地方。笔录证据在电子数据鉴真中主要具有以下特征：1．全程性。笔录是对侦查人员进行勘验、搜查、扣押以及证据提取过程所制作的书面记录。电子数据从收集、移送、保管到庭审出示等各个环节和阶段都需要制作笔录。狭义的笔录仅仅指勘验笔录、搜查笔录，广义的笔录范围不仅包括狭义笔录，还包括侦查机关在收集电子数据中制作的物品清单、移交过程的清单和交接手续等证据。通过笔录方式，可以对电子数据从收集保管到庭审出示的所有环节进行固定。因此，其具有全程性的特征。2．主观性。我国刑事诉讼法学界和证据法学界对于笔录证据的归类，历来存在争议。有部分学者将其作为实物证据[15]，但也有部分学者将其作为言词证据[16]。两类证据的本质区别在于其内容和表现形式。言词证据是以人的陈述作为其存在和表现形式的证据，其本质是言语陈述，这种陈述既可以通过口头形式，也可以通过书面或录音录像形式表现出来。实物证据是以物品的性质、存在状况及其内容来发挥证明价值的证据。[17]基于上述区分，笔录证据在本质上属于言词证据，其具有相对的主观性。其主观性的典型表现就是，笔录制作人可能在对电子数据的收集、转移、保管等记录中对某些环节或者要素出现瑕疵，这种瑕疵可能基于故意，也可能基于过失。比如在案例三中，检查笔录的制作人就出现了倒签笔录时间、对电子数据提取过程缺乏文字记录等瑕疵。这就需要某种制度来平衡笔录证据在电子数据鉴真中的主观性。
电子数据收集中的录像制度和见证人制度，都是平衡笔录主观性的重要制度。《电子数据规定》第5条第5项、第10条、第14条、第16条第2款等规定了电子数据收集保管中的录像制度。从本质上看，录像和笔录在本质上并无区别，都是对电子数据收集过程进行固定和保全的方式，目的是为了保障电子数据收集保管链条的事后可检验性，为法院审查电子数据的真实性和同一性提供根据。但是，笔录是由人对电子数据收集保管过程予以固定，具有主观性特征，而作为录像载体的机器设备则不同，它可对电子数据收集保管过程予以客观、全面的固定。即使存在对录像有人为的删减或者改动，也会留有相关痕迹，通过鉴定仍然有机会发现对其所作的剪切。因此，引入录像制度作为电子数据鉴真方式之一，可以实现对笔录主观性的平衡。由于录像和笔录在本质上都是对电子数据收集过程进行固定和保全的方式，故后文对录像制度不作专门研究，而着重分析见证人制度。
（二）见证人制度：第三方对电子数据收集过程的见证
见证人参与电子数据收集过程，既可实现对侦查机关监督制约，也是对电子数据鉴真的重要方式之一。我国《刑事诉讼法》规定，侦查机关在开展勘验、检查、搜查、查封、扣押等侦查活动时，应当由见证人对于上述侦查活动进行见证。《电子数据规定》第15条规定：“收集、提取电子数据，应当根据《刑事诉讼法》的规定，由符合条件的人员担任见证人。由于客观原因无法由符合条件的人员担任见证人的，应当在笔录中注明情况，并对相关活动进行录像。”根据该规定，在收集和提取电子数据时，一般应有见证人在场对于电子数据的收集提取行为予以见证。在电子数据收集中，见证人是对其进行鉴真的重要方式之一。如果侦查人员在收集提取中对电子数据进行修改或删减，见证人可提出异议并且拒绝在笔录上签字，也可要求将异议记载于笔录之中。在庭审中，如果控辩双方对电子数据真实性、同一性发生争议，见证人陈述也是证明其真实性的重要方式之一。
案例四：王某强奸、强制猥亵妇女罪一案
王某通过微信与被害人葛某相识，二人在宾馆见面发生关系。期间，王某用手机偷拍葛某裸体照。后王某以公布裸照相威胁，多次与葛某发生性关系。案件审理中，辩护人提出手机微信、照片等电子数据，未经侦查机关依法提取和固定，没有提取原始存储介质，不能作为定案依据。法院经审理后认为，公安机关虽未严格依照有关规定提取涉案电子数据，但公诉机关提交的检查笔录、勘验笔录均记载公安机关在见证人汪某见证下将被害人葛某手机中涉案电子证据以照片形式保存。同时结合其他证据，该电子证据证实的内容与王某在公安机关的供述及被害人葛某陈述、相关证人证言能相互印证。对涉案电子数据制作、取得过程，原公诉机关作了必要说明，公安机关亦作出合理解释，故对该电子数据予以采信。
在案例四中，侦查机关虽未提取手机微信、照片等电子数据的原始存储介质，但见证人汪某在现场的见证，可以证明侦查机关拍取的照片直接源于手机中存储的电子数据。该案中，法院采信该电子数据的主要理由就在于见证人对电子数据收集过程的鉴真，能够为其真实性提供保障。侦查机关邀请见证人参与勘验、搜查、扣押等刑事诉讼活动，对证据收集的过程进行见证，为后期解决控辩双方关于证据真实性和合法性争议奠定了基础。因此，侦查机关在电子证据收集中须严格遵守见证人制度，防止可能存在的瑕疵导致该电子数据不能作为定案根据。
相对于其他鉴真方式而言，电子数据的见证人鉴真主要具有以下特点：1．时间上的阶段性。见证人对电子数据收集保管活动的监督和鉴真，主要针对的是提取、保存电子数据的过程。但是，对于电子数据提取之后保存和处理的情况，比如谁接触过电子数据、电子数据是否被替换、有无发生污染、变质或损害等等，这些情况均无法通过见证人得知。这就说明见证人只能对电子数据保管链条的起点进行证明，而电子收据收集之后的监督与证明却是一片空白。对这些环节的忽视会减少检验电子数据可靠性所需的资料，使得法官对电子数据鉴真的准确性大打折扣。见证人在电子数据收集中参与的阶段性，决定了其不能全程见证电子数据的收集、提取、保管、移送、鉴定等全部环节，而只能对其所见证环节电子数据的同一性进行证明，无法对其他未参与的环节进行证明。2．知识上的匮乏性。对于书证、物证等实物证据而言，侦查人员在侦查中实施了修改、替换等不法行为，见证人可以直接观察到。但是，电子证据的收集和提取具有很强的专业技术性，这不仅对侦查人员提出了较高要求，也对见证人提出了较高要求。如果见证人不具有相应专业技术知识，即使侦查人员对电子数据作了修改，见证人也无法仅凭肉眼观察出来。当然，有些电子数据的收集，可能不需要较强技术，比如案例四中，侦查机关用拍照方式对手机微信等电子数据进行收集。但是，多数电子数据收集具有很强的技术性，比如前文案例二中，侦查机关使用远程勘验方式从云服务器中复制提取数据库。见证人专业技术知识的匮乏可能让其无法胜任对电子数据收集的见证工作，有可能导致电子数据鉴真流于形式。
（三）鉴定制度：事后技术性鉴真方式
在鉴真与鉴定关系问题上，现有观点多数注意到鉴真对检材真实性保障进而提高鉴定意见的权威性，但却忽视了鉴定是电子数据鉴真的方式。比如有观点认为：“在刑事证据的审查判断中，鉴真与鉴定是两种具有独立性的证据鉴别活动。鉴真是要证明举证方庭审中出示的证据就是其所主张的那份证据，它是要从形式上解决证据的同一性和真实性。而鉴定则是通过专业技术来揭示实物证据所记载的事实信息。鉴真是司法鉴定的前提条件。如果作为鉴定对象的检材，在鉴真环节存在严重缺陷，则无法保障鉴定意见的权威性。”该观点仅注意到检材鉴真对于鉴定意见权威性的保障作用，但是却忽视了鉴定对于鉴真的实现功能，即鉴定可以作为对实物证据的鉴真方法。鉴定不仅可以解决电子数据与案件实质关联性的问题，也可以解决电子数据形式真实性的问题。如果控辩双方对于某电子数据是否经过伪造、破坏、修改发生争议，而无法通过肉眼观察的方法直接确定其是否经过伪造或者破坏时，则需要借助专业技术来进行认定。因此，鉴定是对电子数据鉴真的重要途径之一。
案例五：董某贪污案
董某、李某为国企员工，利用职权之便虚构合同套取公司工程款，此款由李某以“帐外帐”存储于U盘。检察院接举报后进行初查。2015年4月6日，检察院通知李某到案了解情况。李某到案后主动交代，并向检察院提交该“账外账”U盘。检察院封存该U盘，记录了封存时间、人员。在案件审理中，董某辩护人提出，该U盘中“账外账”经过修改，侦查机关未按刑诉法的相关规定，对电子数据原始存储介质进行封存、提取，对该证据真实性、完整性提出异议。检察院出具情况说明证明，对该U盘进行封存，并委托鉴定机构对U盘中电子数据进行鉴定。鉴定机构通过技术手段对U盘中文件增加、删除、修改痕迹进行鉴定，出具鉴定报告证实：2013年12月2日8时50分的“12月2日报账”明细中有一项记录“9月29日给董总和我各5000元买电话，共计10000元”，且该记录在2015年4月3日、4月4日、4月5日被修改，最终被修改为“9月29日付董总买大米5000元，购机款5000元，计10000元”。法院经审理后认为，检察机关依法对该U盘进行封存，并记录了封存时间、人员。该电子数据随原始存储介质移送，且经办案机关依法封存。鉴定意见显示U盘中账外账，在检察院初查前已经修改，该内容与李某证言相互吻合。因此，该U盘中存储记录的帐外帐明细具备真实性、完整性、关联性，对该份证据依法予以采信。
在案例五中，辩护方认为电子数据经过修改，对其真实性有异议。但是，鉴定意见显示该电子数据是在侦查机关初查之前发生修改，而非侦查机关查封、扣押后发生修改。实物证据鉴真主要是解决其形式真实性问题，它是对出示证据与主张证据同一性的确认，进而对出示证据形式上的关联性作出审查，是该证据载体及其表现形式的初步筛查机制。作为形式上的真实性，其主要关注的侦查机关在收集该实物证据之后是否作出修改，其在案件调查过程中收集的证据与庭审中出示证据是否为同一证据。从实践来看，犯罪分子可能会在犯罪之后实施破坏、毁灭、伪造电子数据的行为，这些行为通常不会影响电子数据的形式真实性，但会对其内容产生影响。电子数据具有系统性特征，其总是以系统的面目呈现。在案件发生时，电子数据的产生也会随之产生一些附属信息、关联痕迹，造假行为导致电子数据发生变化的同时，也会产生与之相应的附属信息、关联痕迹。通过查找和鉴别这些附属信息、关联痕迹，就可以准确把握电子数据真假。[24]但无论是形式真实性还是实质真实性，都可由专业人员以技术手段鉴别出来。
鉴定作为电子数据鉴真方法之一，其主要具有以下特征：1．事后性。鉴定与“证据保管链条证明”虽同为鉴真方式，但其产生并不与电子数据收集、移送、保管等环节保持同步，而是电子数据收集之后才会出现。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》93条第2款规定：“对电子数据有疑问的，应当进行鉴定或者检验。”该规定并未将鉴定作为电子数据鉴真的常规性手段，而是在“对电子数据有疑问”时，即通过现有卷宗中的笔录材料等证据无法证明电子数据真实性和同一性时，才可适用鉴定对电子数据进行鉴真。如果电子数据的保管链条较为完备能够对其进行鉴真，则无需借助鉴定。作为鉴真方式的鉴定，主要是在事后解决控辩双方关于电子数据真实性和同一性的争议，而无法事先预防在电子数据收集、移送中发生的证据掉包或者毁坏行为。2．补救性。鉴定作为电子数据的鉴真方式具有事后性，如果电子数据保管链条较为完整能够对其进行鉴真，则无需鉴定。反之，若电子数据保管链条存在瑕疵，无法对其进行鉴真，则鉴定就是化解控辩双方关于电子数据真实性争议的重要途径。鉴定作为电子数据鉴真方式，并非其常用鉴真方式，而是对其保管链条进行补救的方法。3．技术性。鉴定的本质就是利用技术手段来处理诉讼中的专门性问题。对电子数据通过鉴定方式来进行鉴真，本身就意味着其具有较强的技术性。相对于其他实物证据而言，鉴定在电子数据的鉴真中更具常态化，这主要源于电子数据的科技性特征。实物证据鉴真如果能通过辨认、对比等方法完成，则无需借助于鉴定。但若这些常规方法无能为力时，鉴真问题就演变为诉讼中的专门性问题，需经由鉴定来解决。[26]而电子数据内容是否真实、有无经过删减或修改等，仅凭肉眼或者日常经验无法作出正确判断。因此，实践中常需借助鉴定这种技术性较强的鉴真方式来保障电子数据的真实性和同一性。
（四）不同鉴真方式之间的关系
实物证据鉴真方式的多样性，其不仅存在我国证据制度之中，国外证据制度亦是如此。比如美国《联邦证据规则》规则901（b）规定了知情者证言、笔迹的非专家证人意见、专家证人意见、过程笔录等十种鉴真方式，该条还明确规定鉴真方式并不限于本条所列举十种方式，也可以采取联邦制定法和最高法院制定规则所允许的其他鉴真方式。在美国《联邦证据规则》901规则下，“实物证据鉴真有多种方式，到底使用哪种鉴真方法，可以根据案件具体情况来选择。”[27]侦查人员在案件处理过程中，可根据需要选择不同鉴真方式。允许裁量性选择鉴真方式，主要具有以下合理性：
第一，实物证据的差异性要求鉴真方式的多样性。实物证据是鉴真对象，但实物证据存在不同表现形态。有些实物证据体积很大，比如肇事车辆，有些则非常微小，比如犯罪指纹；有些实物证据存在于现实世界，比如传统物证书证，而有些则存在于虚拟世界，比如电子数据。即便是电子数据，其所依附的存储介质也存在形态上的巨大差异。实物证据的多样性，决定了仅靠单一方法是无法保障实物证据鉴真需求。
第二，侦查工作的及时性要求鉴真方式的灵活性。侦查机关在立案之后应及时侦破案件，否则，就有可能因时过境迁让犯罪现场遭受破坏、犯罪痕迹消失，给侦查工作带来困难。侦查工作的及时性，要求侦查机关在法律范围内根据办案需要采取灵活多样的调查方式。具体到实物证据鉴真上亦是如此。侦查机关可根据案情采取相应鉴真方式。若鉴真方式过于单一，则可能会阻碍侦查工作及时开展。
第三，程序证明的宽松性为多样化鉴真奠定基础。通过对实物证据收集保管过程的证明来保障其真实性和同一性，属于典型的“程序性证明”。程序性证明在调查过程、证明方式和证明标准上都可适当宽松，可采用更宽泛的证据材料和采取灵活多样的证明方法。[28]由于电子数据鉴真的本质是对其收集、移送、保管等环节的程序性证明，故其在证明方式可以采取自由证明而无需遵循严格证明的限制，这也为侦查人员在收集实物证据过程中，采取灵活性的鉴真方式提供了制度基础。
相比较于美国对多元化鉴真方式的“裁量性使用”，我国对电子数据的不同鉴真方式则具有“强制性适用为主，裁量性适用为辅”的特征。具体表现如下：
第一，笔录鉴真的强制性适用。根据我国《刑事诉讼法》规定，侦查机关在勘验、检查、搜查、查封、扣押等侦查行为时，应当制作相关笔录或者清单。[29]笔录的制作具有强制性，而不允许侦查机关裁量适用。将笔录证据作为对电子数据鉴真的法定方式，一方面源于勘验、检查等笔录是我国法定证据种类之一，它可用来证明收集实物证据的真实性；[30]另一方面则源于笔录的全程性特点，它能够较为完整地证明实物证据的保管链条。
第二，见证人鉴真的强制性适用。我国《刑事诉讼法》规定在开展勘验、检查、搜查、查封、扣押等侦查行为时，除了要求制作笔录外，还对见证人制度的适用作了强制性规定。正如前文所述，笔录具有主观性较强的特征。通过引入中立第三方——见证人，可制衡侦查机关收集证据中的滥权行为，亦可解决笔录因侦查机关单方制作而导致证明力较弱的问题。另外，若笔录证据出现瑕疵，见证人证言亦是补正方式之一，例如前文案例四。
第三，鉴定在事后鉴真中的裁量性适用。如前所述，鉴定作为电子数据鉴真方式具有事后性和补救性特征，其通常适用于电子数据的保管链条存在瑕疵，控辩双方对电子数据真实性和同一性存在争议，而无法通过其他方式对该瑕疵进行补正的情况。此时，鉴定并非用来证明实体性问题，也不是要对电子数据的内容进行实质性鉴定，而是用来证明程序性问题，即电子数据是否在收集保管过程中经过删减或者修改。对于该程序性问题的证明是否需要通过技术方式进行鉴定，可以由办案人员根据案件情况进行选择。比如在案例一中就没有电子数据进行鉴定，而直接予以排除。而在案例五和案例六中，则经鉴定确认电子数据真实性和同一性后，法院对其予以采信。
